Rodrigo Kaufmann Peña(*)
Visto en forma simplificada, el conflicto de intereses está dado por una situación en la que existen razones que justificarían decidir un asunto en formas distintas o derechamente contradictorias. En el ámbito público, el conflicto de intereses generalmente se refiere a la situación en la que se encuentra un miembro del aparato estatal, que debe tomar una decisión en ejercicio de sus competencias públicas, pero que influiría o podría influir en sus intereses en cuanto particular. Concretamente, los intereses contrapuestos están dados, entonces, por aquéllos que pertenecen a la esfera del ámbito de competencia de quien deba tomar la decisión, y aquéllos que pertenecen a la esfera privada de quien ejerce el cargo público. El problema no es menor: es la legitimidad del aparataje estatal la que está en juego. En efecto, si es que existen buenas razones para creer, que determinados personeros públicos toman en consideración su mejor interés personal en la toma de decisiones que en cuanto tales les corresponden, entonces habrá también buenas razones para creer que el aparato estatal ha dejado de cumplir con las finalidades que le son propias, y que justifican, finalmente, su existencia.
El conflicto se da, entonces, en virtud de los diferentes roles que cumple un mismo individuo: por una parte, es un personero público, que está llamado a tomar decisiones que permitan la consecución del “bien común” (art. 1 de la Constitución Política de la República); por la otra, un individuo con un proyecto de vida y que persigue su propio bienestar. El primero, abstracto y aséptico; el segundo, por el contrario, concreto y situado.
La solución al conflicto planteado pasa, en mi opinión, precisamente por reflejar, mediante mecanismos institucionales, la separación de roles que ha sido señalada: el individuo concreto no debe ni puede tener cabida en el rol de personero público. La solución es deseable no necesariamente porque deba estimarse que cualquier persona que se vea enfrentada a un conflicto de intereses, optará por privilegiar sus intereses particulares por sobre los públicos (sin perjuicio que tal sea, en definitiva, el mayor peligro que el conflicto de intereses presente), sino que también porque es importante que exista la percepción que los roles no pueden entrar en conflicto: la teoría de las apariencias permite sustentar la legitimidad democrática de un Gobierno.
¿Pero cómo se puede separar ambos roles? Rodrigo Campero estima que la discusión al respecto, debe girar en torno a la generación de mecanismos institucionales que impidan que los intereses privados se antepongan a los públicos. Sin duda que de eso se trata. Para la mayoría de los casos, considero que una solución razonable es la del principio general de la abstención. Un personero público debe abstenerse de intervenir en cualquier asunto, sometido a su ámbito de competencia, que pueda tener influencia en respecto de sus intereses particulares. En ese sentido, no debería ser permisible, por ejemplo, que un juez decida un asunto que puede tener influencia respecto de sus asuntos particulares. En el mismo sentido, el Jefe Superior de un Servicio Público, podrá abstenerse de influir en cuestiones que toquen sus intereses privados. El principio permite un grado de tolerancia en cuanto a hacer compatibles el ejercicio de la función pública y el respeto al ámbito privado, y puede aplicarse con éxito, asumiendo, desde luego, que los intereses privados no sean tales, que no permitan el adecuado ejercicio de las competencias públicas.
Respecto del Presidente de la República, sus colaboradores más directos y los legisladores, quienes han sido elegidos en votación popular, tal principio resulta, en todo caso, inadecuado. En efecto, tal como lo establece el artículo 24 de la Constitución Política, el Presidente de la República es el “Jefe Del Estado”. Sobre él pesa la responsabilidad de la conducción política; tal ha sido el mandato que le ha encomendado la Nación al elegirlo, y tal también su compromiso al presentarse como candidato. En atención a lo anterior, no parece adecuado que ni él, ni sus directos colaboradores, decidan abstenerse de conocer determinados asuntos, delegando la decisión en personas que no necesariamente cuentan con su legitimidad democrática. Lo mismo puede afirmarse respecto de los legisladores. En atención a lo anterior, la posibilidad de hacer compatibles la esfera pública y la privada se reduce a un mínimo. Respecto de personeros con esta posición especial, la solución debe ser la de primacía absoluta de la función pública. Tal situación debe reflejarse en los mecanismos institucionales aplicables a estas posiciones públicas.
Lo anterior no implica dividir, como lo ha afirmado Rodrigo Campero, a los ciudadanos en un orden senatorial y un orden ecuestre, limitando las posibilidades de participación política. Más bien, se presenta como consecuencia natural y obvia de una decisión personal y libre: la de participar en el mundo público. El desconocer las limitaciones y responsabilidades que ello conlleva, implica no comprender el sentido de la democracia representativa y poner en riesgo la legitimidad política de las decisiones que se tomen. Chile tiene, en ese sentido, un largo camino por andar todavía.
* Egresado de Derecho, Universidad de Chile. Ayudante del Departamento de Derecho Privado en la misma Universidad.
Comparto muchas de tus afirmaciones.
ResponderEliminarUna sana democracia debe contar con mecanismos adecuados para resolver conflictos de intereses y, cuando no sea posible resolverlos, impedir que éstos tengan lugar.
Cuando se critica a una autoridad por poseer conflictos de intereses, no se le critica haber trabajado o ser gerente de una empresa. Se le critica por pretender que eso es irrelevante. No se puede pretender ser árbitro del partido y jugador al mismo tiempo. Probablemente esto es muy abstracto: un presidente dueño de un canal de televisión debería venderlo, por ejemplo; o una asesora presidencial directa no podría además formar parte de la Alta Dirección Pública.
Al revés funciona igual, un funcionario que se ha desempeñado en una entidad fiscalizadora no puede entrar a trabajar en la entidad fiscalizada sino hasta un año después de su cese.
Cuidar los conflictos de intereses implica cuidad garantizar la imparcialidad en el espacio público, ese espacio donde podemos deliberar en igualdad.
"La polis se diferenciaba de la familia en que aquélla sólo conocía iguales, mientras que la segunda era el centro de la más estricta desigualdad."
Javier W:
ResponderEliminarA mi me sorprende un poco que se discuta respecto de esto, más allá de la discusión respecto de la forma en que tienen que tratarse (respecto de lo cual, sin saber mucho del tema, como ciudadano de a pie veo que es simplemente insalvable).
En lo primero, toda la discusión que se ha generado respecto a "si" existen conflictos de interés y si tienen que regularse es un poco absurda. En parte, la razón por la que una discusión que no tiene sentido se ha generado, creo que obedece a dos razones: i) una política; y ii) una de orientación frente a las reglas.
Lo i) es evidente. Es obvio que, como cualquier cosa que pueda hacer aparecer mal, la idea de que hay conflictos de interés puede ser una herramienta retórica-política relevante en poder dejarse mal de lado y lado. Por eso se explica la resistencia política a reconocer que pueden haber conflictos de interés. Reconocerlo sería una forma de aparecer mal, y dejarse ver apareciendo mal. Eso es parte del problema que involucra a los conflictos de interés: nosotros, profesionales del derecho, tratamos de mirarlo como si fuera algo jurídico, porque vemos que es algo que se refiere a la forma en que debiera conducirse institucionalmente la conducta y que por lo tanto debiera ser jurídico, en condiciones que quienes participan de ello lo ven más bien como algo político, o sea, como un instrumento retórico de descalificación comparativa. Y eso genera resistencia a reconocer ilicitud en algo que es o podría ser jurídico (sobre todo porque no hay mejor instrumento retórico político que imputarlo al otro el haber contravenido normas jurídicas, o sea, haber actuado ilícitamente).
Lo ii) es menos evidente, pero creo que también es fácil observarlo. Incluso en los casos en que no se perciba que reconocer conflictos de interés podría ser políticamente perjudicial, gran parte de la gente que no pertenece al mundo político, y sobre todo que vienen de empresas y cuestiones así, piensan que conflicto de interés hay allí donde uno deja que haya conflicto de interés, o sea, cuando uno privilegia el interés privado por sobre el buen desempeño del cargo. Como se consideran personas virtuosas, el hecho que les imputen que tienen un conflicto de interés que tiene que regularse jurídicamente (o sea, en términos de licitud-ilicitud) les parece una acusación a su virtud. Como las normas jurídicas sólo tendrían sentido como refuerzo de la virtud, y en su caso no hay necesidad de eso, hay quienes sienten que el tratamiento en esos términos es una afrenta.
Pero todo eso es más bien un problema de incomprensión consciente (i) o inconsciente (ii).
El único verdadero tema de los problemas de conflictos de interés es como tratarlos. Y creo que, en eso, es todo pura apariencia. Hagamos que haya abstención de quien presente el conflicto. Ok. Es dudoso, sin embargo, que si pasa a ser competente el subordinado del subsecretario que se tiene que abstener, éste no intervenga en las sombras si en verdad es pillo y quiere satisfacer sus intereses privados ejerciendo mal su cargo.
Al final, como ciudadano de a pie, creo que se trata solamente de lo que RK llama apariencias, y que no es más que anulación de un posible argumento político - retórico. O sea, si la ley pasa a determinar lo que es aceptable como no implicancia, entonces eso va a seguramente eliminar o disminuir el impacto de argumentos políticos de este tipo. Puede ser sano, pero pensando perversamente creo que los integrantes de la Concertación, que se han favorecido más que la derecha con este argumento, se están disparando políticamente en el pie, limitando la posibilidad de criticar lo que tradicionalmente en todo el mundo suele ser más criticable en las derechas (basta ver, por ejemplo, el hecho que en Alemania la derecha estuvo mucho tiempo en descrédito, pese al super impetu de la reunificación, producto de escándalos de este tipo).